【柴桑视点】包工头vs业主

笔者最近办理一起案件，一位“包工头”直接起诉业主单位提出工程款支付主张，同时，将其挂靠的承包单位列为第三人但未提出任何诉讼请求。从事建筑工程的人都知道，一般情况下，业主单位与“包工头”是不会产生直接关系的，也不会签订施工合同。那么，“包工头”能否直接起诉业主单位呢？下面，就让我们一起来梳理下“包工头”即实际施工人的权利主张及其限制。

一、实际施工人的界定及产生原因

实际施工人，俗称“包工头”。在经济快速发展的今天，无论走到哪里，随处可见尘土飞扬的工地，高高耸起的塔吊，轰隆不断的施工机械，由此也便吸引全国八亿多农民进城。但由于我国实行严格的建筑业企业资质管理，以及买方市场为中心造成市场的供大于求，施工企业竞争激烈，高资质、规模大的施工企业为获取高额利润、低资质小规模甚至无资质的施工企业及个人为求生存，就出现了大量借用资质、非法转包、违法分包等情形，继而在建设工程领域出现了“包工头”这一特殊的主体，最后实际施工的往往是没有参与到发承包关系中的实际施工人，这些“包工头”私拉滥招、非法用工、违法劳务分包、拖欠农民工工资，经常成为建设工程领域农民工反映的热点，影响社会稳定。

最高院面对建设工程领域这一实际情况，在2004年通过的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释》”）中第一、四、二十五、二十六条首次提出“实际施工人”这一概念，且目前也仅出现在该《施工合同司法解释》中，用以区别发包人、承包人等相关主体。

最高院民一庭编著的《施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解释实际施工人是指无效合同的承包人，包括借用建筑施工企业资质的名义承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形，也即实际施工人存在的情形主要包括三类：挂靠、非法转包和违法分包。

二、《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景及适用范围。

《施工合同司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该条明确了实际施工人的诉讼地位。

有关制订此款规定的背景和适用范围，早在2004年10月27日最高院就《施工合同司法解释》答记者问谈到此问题时已经予以明确。《施工合同司法解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益作出的规定。在谈到合同相对性问题时，还讲到“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，完全不准许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。因此，《施工合同司法解释》第二十六条第二款的目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

这样的规定体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念。人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，也是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现。

三、《施工合同司法解释》第二十六条在适用过程中，存在对条文理解偏差、滥用现象。

《施工合同司法解释》二十六条第二款的出台旨在保护农民工利益。但二者是不同的主体，是利益的相对方而不是一体。故该条款在实践中并未能起到直接保护农民工利益的作用。相反，自2005年实施以来，建设工程领域农民工工资拖欠现象并没有得到理想的改善，因该条款突破了合同相对性，在司法实践中不仅被广泛运用而且存在以下滥用的趋势，一方面滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例，另一方面反而抑制了施工合同各方的守约意识，不符合现代法治精神。

四、最高院对该条严格适用的相关观点

2008年，最高院法官冯小光在《施工合同司法解释》颁布实施三周年时指出，从法理上讲，债权合同的基础就是合同相对性。准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的。

原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

完整准确理解《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，应当结合该条第一款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《施工合同司法解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。《施工合同司法解释》第二十六条之所以在第一款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼。《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。

最高人民法院印发的《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号），针对建设工程案件司法审判实务工作中当事人随意突破合同相对性原则起诉和主张权利的现象，作了特别规定：人民法院在受理建设工程施工合同纠纷案件时，不能随意扩大《建设工程司法解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2015年最高院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。

2017年7月4日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《建设工程司法解释二》）中，对已施行的《施工合同司法解释》中第二十六条关于实际施工人权利保护的规定是不是要保留，存在不同的观点，主流的观点主要有两种：

第一种认为要取消，主要是基于维护合同的相对性理论，实际施工人需要适用代位权向法院提起诉讼。如《司法解释二（征求意见稿）》第十九条第一款规定：“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

第二种认为要有条件的保护，限制实际施工人的起诉条件，但又不同于第一种观点中的代位权诉讼。即认为“只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”

笔者认为，该条核心保护农民工工资权益的立法目的，在《施工合同司法解释》实施十余年的发展过程中，已可以通过多种方式予以实现。应回归法理，若无证据证明实际施工人和发包人、总承包人之间有直接的权利义务关系，一般不能突破合同相对性。

五、开篇案例之法律分析

回到本文的开头，包工头起诉时自我披露其与第三人系挂靠关系，以第三人的名义与发包人签订施工合同并完成了合同项下的项目工程。有人认为，包工头作为实际施工人与发包人之间虽然没有订立书面合同，但其已经全面履行了承包人与发包人订立的建设工程施工合同义务的情况下，就应当认为实际施工人与发包人之间的合同成立，有权直接向发包人提出支付工程款的主张。

对此，笔者并不赞同。首先，挂靠也就是借用资质的情形，实际上存在两个法律关系，一个发生在发包人与出借资质的施工企业之间，一个发生在出借资质的施工企业和实际施工人之间。对于后一个法律关系，在合同法中属于委托合同关系，即实际施工人委托出借资质的施工企业，以其自身有资质的施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，从而规避我国在建设工程领域关于资质管理的强制性规定。

一般应推论发包人在订立合同时如果知晓实际施工人借用资质的情形就不会订立合同。因此，从保护合法诚信的守约方的角度，该施工合同仍应建立在发包人与承包人（第三人）之间。本案关键在于实际施工人是否有证据证明发包人订立合同时对其挂靠行为明知，方可直接向发包人提出工程款支付主张。退一万步说，即使案涉施工合同无效，原告为实际施工人，但合同无效后的法律后果也只发生于无效合同的双方当事人之间。因此，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的受理条件，应从程序上裁定驳回起诉。

魏 小 叶

Wei xiao ye 

江西柴桑律师事务所专职律师

联系方式：15879297065

魏小叶律师自专职从事律师工作以来，

凭借扎实的法律知识和多年的企业法务经验，

充分发挥女性特有的耐心和细致，

最大限度维护委托人合法权益。

现任九江市律协房地产和建设工程专业委员会、九江非诉讼专业委员会委员。

业务专长：民商事法律业务，尤其擅长房地产与建设工程、婚姻家事、合同纠纷和法律顾问。